Economía gana el pulso a Telefónica por el reparto del 5G

El Ministerio de Economía ha ganado el pulso a Telefónica en el contencioso que mantenían por la asignación de frecuencias para prestar los servicios de la telefonía móvil 5G. La Audiencia Nacional ha rechazado el recurso de la compañía que preside José María Álvarez-Pallete contra el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias aprobado en 2020 por el que se restringía la banda de frecuencias máxima que podía tener cada operador, y que afectaba directamente a Telefónica al no poder pujar por todo el ancho de banda que pretendía, según la sentencia del pasado 15 de septiembre a la que ha tenido acceso EL PAÍS.

En la demanda de Telefónica se solicitaba la nulidad del artículo en el que se establecían nuevos límites en la cantidad de frecuencias a utilizar por un mismo operador o grupo empresarial, en cualquier ámbito territorial, restringiéndolo a un máximo de 2 x 15 megahercios (MHz) respecto de la banda pareada de 700 MHz y, un máximo de 2 x 35 MHz respecto del conjunto de espectro destinado a comunicaciones electrónicas en las bandas pareadas de 700 MHz,800 MHz y 900 MHz de que disponga cada operador. A la vista de esa regulación, Telefónica no pudo optar a usar toda la banda de 700 MHz, destinada a alojar la nueva tecnología del 5G, porque ya había adquirido previamente (en 2011) 2 x 4,8 MHz en la banda 900 MHz.

En la subasta del espectro radioeléctrico en la banda de 700 MHz, que tuvo lugar en julio de 2010, Telefónica solo pudo hacerse con el bloque de 2x10 MHz más barato, por 310 millones de euros. Por su parte, Vodafone pagó 350 millones por el bloque de 2 x 10 MHz, y Orange otros 350 millones por dos bloques de 2x5 MHz. Otros tres bloques disponibles de 5 MHz en sentido descendente se quedaron sin asignar por la ausencia de pujas, y MásMóvil ni siquiera se presentó a la subasta.

Precisamente, este fue uno de los argumentos que esgrimió Telefónica para su recurso, ya que la limitación debía promover que el operador amarillo adquiera espectro en la banda de 700 MHz, pero finalmente no acudió a la subasta. La operadora también negaba que, como decía la orden, hubiera ningún riesgo de comportamientos especulativos o acaparamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico, puesto que en su día tanto Yoigo (propiedad ahora de MásMóvil) como Vodafone y Orange habían mostrado “un nulo interés” por el bloque adquirido Telefónica en la banda de 900 MHz de 2011. La operadora señalaba en su recurso que, de haber sabido que luego se le iba a imponer una limitación para obtener espectro en otras bandas, no hubiera adquirido esas frecuencias.

La operadora también denuncio la “inseguridad jurídica” que se creaba regulando una limitación sobre la marcha si, a su juicio, perseguir ningún interés público.

Por contra, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo recuerda que la regulación recoge de forma expresa, la posibilidad de establecer límites en la cantidad de frecuencias a utilizar por un mismo operador, con el objetivo de fomentar la competencia y evitar comportamientos especulativos o acaparamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico. Y que, por tanto, la orden ministerial recurrida se encuentra suficientemente motivada respecto de la proporcionalidad y necesidad del establecimiento de límites de espectro que puede ser adjudicado a un operador. “No cabe duda, que si no se estableciera límite alguno, existiría un riesgo evidente de acaparamiento, por cuanto no existiría obstáculo legal a que un solo operador obtuviera todo el espectro, aun cuando, ello resultara improbable y muy costoso, como se sostiene el perito de la parte. El favorecimiento de la competencia se justifica si se establecen límites para favorecer que el cuarto operador sin espectro en baja frecuencia pueda obtenerlo, y ello con independencia de las posteriores decisiones empresariales que adopte”, indica el fallo.

Asimismo, asegura que tampoco puede entenderse que la limitación adoptada sea discriminatoria respecto de Telefónica, puesto que “el límite se establece con carácter general para todos los operadores en España, pero es evidente que no todos los operadores se encuentran en igual situación, respecto del espectro radioeléctrico que ostentan”.

“Dado que existe una limitación del espectro radioeléctrico, y que la disminución del volumen de frecuencia del que dispone un operador influye en la velocidad que puede ofrecer comercialmente, y que es previsible que en el futuro el despliegue del 5G se extienda al resto de bandas de baja frecuencia, resulta razonable y justificado que se establezca un límite en atención al total bajas frecuencias de que se sea titular. Si estos límites afectan a Telefónica, es debido a que tienen mayor frecuencia que el resto de operadores, sin que ello pueda ser considerado como una discriminación. El establecimiento de los dos límites puede resultar más o menos favorable a la estrategia de una compañía, pero ello no implica que exista discriminación” indica la Audiencia Nacional.

La subasta del espectro en la banda de 700 MHz en 2021 sirvió para dotar de cobertura 5G zonas más amplias y mejorar la cobertura en interiores, sino que también abrirá las puertas a la llegada del 5G SA, reduciendo la latencia para que la navegación se vuelva casi instantánea. El 5G ocupa tres bandas: la de 700 MHz; la de 3,5 GHz, que fue la primera adjudicada; y la de 26 GHz, cuya ocupación se decidió en una subasta a finales de 2022.

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