Una regulación inaplazable
Transcurridos cinco años desde que se despenalizara parcialmente el aborto, los problemas jurídicos y sociales que se han producido y el gran número de abortos que se practican fuera de la ley demuestran la insuficiencia de la actual regulación. Las causas penales incoadas contra las embarazadas o contra los médicos que han realizado la intervención, aun cuando ésta entrara en los tres supuestos despenalizados -peligro para la salud de la madre, caso de violación o presunción de malformaciones en el feto-, demuestran que la Ley Orgánica 9/1985 no ha podido garantizar el ejercicio del derecho al aborto. Zanjado el tema de que el aborto es un derecho que debe garantizarse por el Estado democrático, y partiendo de la base de que todo derecho puede entrar en conflicto con otros derechos dignos de protección -el del nasciturus-, se hace inaplazable buscar una regulación que definitivamente termine con la actual inseguridad jurídica y que esté realmente adecuada a la realidad social. La polémica que se plantea es la opción entre el actual sistema de indicaciones -incorporando una cuarta, la económico-social-, o bien un sistema de plazo.A nuestro entender, el sistema de indicaciones no sólo no garantiza el derecho al aborto, sino que presenta graves problemas de inseguridad jurídica. Si partimos del incuestionable hecho de que hasta ahora la interrupción voluntaria del embarazo es formalmente un acto ilicito, resulta obligado admitir que las normas que llamamos indicaciones son normas permisivas de carácter excepcional frente a la prohibición general.
Esto se deduce por la expresión que el legislador emplea en el inicio mismo del artículo 417 bis: "No será punible el aborto...". De modo que no se trata, al parecer, de una declaración de atipicidad, sino, estrictamente, de causas de exclusión de la pena (excusas absolutorias). Pero así se llega al absurdo de que una interrupción de embarazo necesaria para salvar la vida o la salud de la embarazada (indicación primera) haya de ser considerada en principio como ilícita y sólo excepcionalmente exenta de pena. De no existir la primera indicación, esos supuestos hubieran sido incluidos en la eximente de estado de necesidad, y, en su virtud, sería una conducta justificada, que no es lo mismo que exenta de pena.
Cierto que se puede encontrar alguna explicación que haga comprensible el haber incluido la llamada indicación terapéutica, y es que el sistema procesal español hace que las eximentes tengan que ser apreciadas en sentencia, y eso hace inevitable soportar el proceso. En cambio, la indicación operaría de tal modo que ni siquiera daría comienzo la instrucción de la causa. Pero eso es sólo teoría, pues, como han demostrado algunas experiencias recientes, basta con que se ejercite la acusación pública o privada, entendiendo que no concurría la indicación legal para que el proceso sea inevitable, con lo cual se desmorona la supuesta ventaja teórica. Además, siempre existe el peligro de que algún juez excesivamente celoso -que tanto abundan últimamente-, so pretexto de cualquier investigación, decida organizar auténticas redadas como la tristemente famosa protagonizada por el juez Valle, que hizo desfilar por las dependencias judiciales a centenares de mujeres.
Excusas absolutorias
En suma, las indicaciones se presentan como excusas absolutorias para la embarazada. Para el médico operan de manera diferente, dando lugar a contradicciones destacables. La conducta de la embarazada, según dispone el artículo 417 bis, 2, no será punible aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos. De esta norma se deduce que sólo afecta a la conducta de la propia embarazada, puesto que ésta sigue cubierta por la excusa absolutoria, que es siempre de naturaleza personal e intransferible. Siendo ilícita la actuación de cualquier otro que no sea la embarazada, se aprecia que la razón de la ilicitud de la actuación del médico reside en que la práctica del aborto se ha llevado a cabo en centro no autorizado o faltando el dictamen. No se dice en modo alguno que la razón (indicación) del aborto no concurriera. Conclusión: practicar un aborto es punible para el médico que lo practica y todo aquel que colabora por el solo hecho de que no se haya realizado en lugar autorizado, por más que estuviera en peligro la vida o la salud de la embarazada, pues el código lo único que permite es prescindir del dictamen en caso de urgencia (artículo 417 bis, 1ª, párrafo 22), y en el caso de la indicación tercera no se dispensa ni siquiera de eso.
La consecuencia es grave, pues aunque se exima de pena a la embarazada, ésta queda a merced de que el médico acepte practicar el aborto fuera de lugar acreditado, lo cual no es en modo alguno fácil. Y fruto final de todo esto es que la real posibilidad de abortar o de practicar un aborto en los supuestos del artículo 417 bis depende del lugar en que éste se practique (viene regulado por el Real Decreto 2.409/1986, de 21 de noviembre). Y todo ello se deriva en el fondo de la consideración inicial de que es inicialmente injusto cualquier aborto. No se trata de afirmar que eso es lo que quería el legislador, sino simplemente señalar que esa es -la consecuencia jurídico-material que produce una determinada estructura de norma penal.
En otro orden de consideraciones puede añadirse alguna crítica al hecho indudablemente preocupante de que estamos ante una norma penal parcialmente en blanco, pues para el médico resulta determinante, en orden a la exención de pena, el que la clínica esté o no acreditada de acuerdo con el mencionado real decreto, y si ésta es privada, eso depende de la autoridad sanitaria de la correspondiente comunidad autónoma (artículo 2º, 2), con lo cual a la postre depende de esa autoridad el efectivo alcance de la excusa absolutoria prevista en el Código Penal, generando así inseguridad jurídica y el riesgo de que se produzcan agravios comparativos entre comunidades diferentes.
En relación con la segunda de las indicaciones (que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de un delito de violación del artículo 429) pueden hacerse algunas críticas.
La primera, que excluye el estupro y el incesto, y es sabido que, desgraciadamente, los embarazos producidos en situaciones de estupro o incesto son mucho más frecuentes que los siguientes a una violación. Además, si se entiende que la mujer debe soportar el embarazo porque al fin y al cabo es fruto de un consentimiento libre en el coito, entonces será difícil resolver la fundamentación jurídica de la punición del incesto y del estupro.
En segundo lugar, exigir que el hecho haya sido denunciado puede resultar excesivo e insuficiente a la vez. Excesivo porque entraña una obligada renuncia a la intimidad, que aparece como un costo adicional a la ya penosa situación de la víctima. Insuficiente porque una simple denuncia, que ni siquiera ha de dirigirse a persona concreta, en nada puede considerarse como garantía de especie alguna.
Conste que con estos criterios no se pone en duda el justificadísimo derecho a abortar que tiene la mujer que ha sido violada, sino el que ese derecho, reducido a excusa absolutoria a través de una indicación, queda notablemente mermado.
