El desenfocado debate sobre el consentimiento en la Ley de Libertad Sexual

Al ser la sexualidad uno de los ámbitos sobre los que se manifiesta la libertad personal, es evidente que la regulación de los delitos contra la libertad sexual debe pivotar sobre el consentimiento, y así lo exigen los compromisos internacionales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que los Estados tienen el deber de penalizar cualquier acto sexual no consentido, incluidos aquellos en los que no existe resistencia física de la víctima, pues lo relevante es la falta de consentimiento y no el medio empleado para realizar el acto. El medio puede servir para graduar la pena, pues la violencia o la amenaza de su uso son más graves que el tocamiento furtivo que la víctima no espera, pero lo determinante es el consentimiento. En la misma línea, el Convenio de Estambul obliga a los Estados a tipificar como delito de violencia sexual todas aquellas conductas que no han sido consentidas.

Como consecuencia de estas exigencias internacionales, algunos países han tenido que reformar sus legislaciones. Un ejemplo paradigmático es el de Suecia, donde antes de 2018 solo se consideraban delitos sexuales las conductas en las que se empleaba violencia o amenazas, o cuando el agresor se había aprovechado del estado de vulnerabilidad de la víctima por su enfermedad, intoxicación o inconsciencia. Tras la reforma, cualquier acto de contenido sexual no consentido se castiga como delito sexual. La regulación ha dejado de fundarse en el medio empleado para centrarse en el consentimiento.

En nuestro país, la regulación vigente ya gira en torno al consentimiento. Así, el artículo 181.1 del Código Penal castiga al que “…sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona”. Es incierta, entonces, la tesis de que nuestro Código no se basa en el consentimiento y que debe modificarse para adecuarse al Convenio de Estambul. Ello no significa que la regulación no sea mejorable en algún aspecto puntual.

La normativa internacional tampoco obliga a introducir una definición legal de consentimiento, que incorpora el Anteproyecto de ley de libertades sexuales sin explicar por qué. El problema que suelen plantear en la práctica los delitos sexuales es de prueba: la víctima niega que consintiera la relación y el acusado afirma lo contrario. El Anteproyecto considera que “no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”. Esa definición no solucionará los problemas probatorios, salvo que lo que pretenda sea derogar la presunción de inocencia, porque la acusación tendrá que seguir probando que el acusado cometió un acto contra la libertad sexual sin contar con el consentimiento de la víctima. Pero sí potenciará la revictimización, pues el debate girará sobre la existencia de todos los elementos que componen la definición, lo que puede provocar que el interrogatorio se centre en el modo en que la víctima suele prestar su consentimiento sexual para aclarar el alcance de la cláusula “circunstancias concurrentes”.

Lo paradójico es que, en Suecia, considerado el espejo en el que debemos reflejarnos, no hay una definición de consentimiento. La ley sueca simplemente señala que hay que atender a las palabras, hechos o cualquier otro indicador para valorar si la participación en el acto sexual es voluntaria. La regulación es más coherente con la realidad de la interacción sexual que comprende supuestos y contextos muy diversos en los que la exigencia de un consentimiento expreso puede causar problemas interpretativos. Además, se completa con una modalidad de violación por imprudencia grave, de manera que quien quiera realizar un acto sexual con una persona que da señales ambiguas o se encuentra en un estado de confusión por la previa ingesta de alcohol, debe asegurarse de que dicha persona consiente. La falta de una propuesta similar y el hecho de que el Código vigente ya gire en torno al consentimiento hacen dudar de la coherencia de la reforma.

Los delitos sexuales pueden plantear problemas de prueba. Pero esos problemas no se solucionan mediante una definición legal que revictimiza y puede ser malinterpretada suprimiendo la presunción de inocencia. La mejor solución es poner el foco en investigaciones efectivas, que eviten juicios en los que la única prueba de cargo sea el testimonio de la víctima y eliminar los estereotipos, en todo el circuito policial y judicial, que impiden el acceso a la justicia o interfieren en ella. Lo demás es derecho penal simbólico. Y el uso simbólico del derecho penal no es una seña de identidad de un movimiento tan diverso, plural y crítico, como el feminista.

Yolanda Rueda Soriano es magistrada y coordinadora de la Comisión Penal de Juezas y Jueces para la Democracia y del Grupo de Estudios de Política Criminal