Dos meses sin ver a sus hijos por el virus: los divorciados podrán reclamar el tiempo no disfrutado con los menores

El estado de alarma por la Covid-19 ha afectado especialmente a las familias, y no solo económicamente. Muchos padres y madres separados han estado más de dos meses sin poder ver a sus hijos. El peligro de contagio y el cumplimiento de las medidas de confinamiento han sido alguno de los motivos esgrimidos para negar la salida del domicilio a los menores. Estos progenitores perjudicados pueden ahora pedir una compensación.

Son muchas las horas que estos padres y madres se han perdido de la vida de sus hijos. Las dudas iniciales sobre si el estado de alarma suspendía el régimen de visitas o la custodia compartida, y la disparidad de criterios judiciales sobre esta cuestión, contribuyeron a aumentar el caos. Hasta que el 20 de marzo, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) aclaró que debía seguir cumpliéndose el convenio regulador y que, por tanto, cualquier modificación de estas medidas debía ser aprobada por un juez.

Sin embargo, dado que los juzgados se encontraban prácticamente paralizados, la mayoría de estos casos no han podido solventarse aún. Para agilizar su resolución, el Gobierno aprobó por decreto ley un procedimiento especial y sumario (o rápido). Estos asuntos tendrán, además, preferencia respecto a otras demandas. Estos son los pasos a dar y las principales dudas que pueden surgir al solicitar el denominado "restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida".

¿Existe un derecho de compensación?

No todos los abogados de familia consultados consideran que exista siempre un derecho a compensar el tiempo no disfrutado con los hijos. Ana Clara Belío, socia directora de Aba Abogadas, defiende que no era necesario regular un procedimiento especial para estos casos. Según argumenta, antes de esta regulación no existía un “derecho de compensación” como tal aplicable a situaciones derivadas de circunstancias personales de los progenitores (como enfermedades, viajes, obligaciones laborales etc.).

Por este motivo, explica, “no se entiende que se cree un derecho ex novo como consecuencia de un incumplimiento, en muchos casos forzoso, por la declaración del estado de alarma”. “Y, si lo que queremos es corregir los casos de abusos, no nos hace falta un procedimiento especial”, afirma.

Sin embargo, Cristina Llop, socia de Ecija, piensa que ayudará a solucionar casos en los que la pérdida de visitas, fines de semana o, incluso, vacaciones de Semana Santa con los menores “fue provocada por la imposición de uno de los progenitores sobre el otro”. La abogada aclara que la legislación no contaba con una herramienta adecuada para restablecer en sus derechos a estos padres y madres. Sin el nuevo procedimiento, apunta, “los abogados solo habríamos podido acudir a una demanda de ejecución que obligase al progenitor insurrecto a cumplir con los regímenes establecidos y plantear una posible compensación para su consideración por el juzgador”.

¿Cuántos días corresponden al progenitor?

No existe un criterio único sobre cómo compensar los días o semanas perdidas, dependerá del juez que conozca del asunto. No obstante, como explica Delia Rodríguez, socia directora de Vestalia Abogados, algunas juntas de jueces ya han fijado unos criterios orientativos. Así, por ejemplo, en Madrid, se ha acordado que, en principio, “los tiempos de disfrute con los menores durante el confinamiento no son equivalentes a los de las estancias en situación de normalidad”. De este modo, se establece que las visitas intersemanales, por lo general, no se podrán recuperar. En cuanto a los fines de semana, “la tendencia de los jueces de Madrid será la de conceder un fin de semana adicional al mes, o añadir tres días a las vacaciones, por cada dos fines de semana no disfrutados”.

Los jueces de Barcelona han acordado que, en principio, los fines de semana alternos no se recuperan “salvo que el incumplimiento haya sido reiterado e injustificado, e interese al menor recuperar esos días”. En Baleares, al contrario que en Madrid y Barcelona, se recuperarán el 100 % de las visitas intersemanales alargando el fin de semana, así como el 100 % de los fines de semana no disfrutados.

Frente a esta disparidad de criterios, Rodríguez confía en que “los tribunales atenderán a cada contexto familiar, priorizando siempre el interés del menor, y acordando fórmulas que permitan, al menos en parte, recuperar ese tiempo perdido con los niños”. En opinión de la letrada, el juez debería diferenciar los casos en el que las visitas se suspendieron de mutuo acuerdo entre los progenitores de aquellos en el que uno “impidió de mala fe y de forma infundada el cumplimiento de las medidas recogidas en sentencia”.

Hasta el momento, también han fijado sus propias pautas los jueces de Alicante y Sevilla

Esta situación, denuncia Llop, provocará “fuertes desigualdades”. La abogada aconseja que lo primero que tiene que hacer cualquier persona que se plantee esta compensación “es conocer si los juzgados de su plaza han publicado sus criterios para no judicializar un tema de dudoso recorrido”. Además, agrega, en estos cálculos también hay que sopesar que el procedimiento es temporal y solo será aplicable, en principio, durante el estado de alarma y los tres meses posteriores. De la misma opinión es Belío, que subraya que los operadores jurídicos deben estar al día para aconsejar adecuadamente a sus clientes, porque “aunque los criterios no son vinculantes, sí son muy orientativos”. La abogada está de acuerdo con las pautas dadas en Madrid.

¿Dónde se pone la demanda?

En el juzgado que hubiera resuelto sobre el régimen de visitas o custodia compartida cuyo reequilibrio se solicita. Una vez admitida, las partes serán citadas para el juicio en un plazo de diez días hábiles.

¿Cómo debe argumentarse?

Es fundamental presentar al tribunal “un plan razonado y razonable de recuperación de los días no disfrutados”, explica Rodríguez. En esta planificación debe primar el interés del menor por encima del de sus padres. Por ejemplo, no imponiendo días o semanas en las que los niños ya tengan algún compromiso. “Se trata de buscar y presentar al tribunal una fórmula que permita, al menos en parte, compensar esos tiempos, pero sin provocar con ello un nuevo cambio radical en las costumbres de los niños”, añade la letrada.

Es posible, apunta Rodríguez, que la otra parte alegue que la interrupción del régimen de visitas o estancias fue una decisión consensuada atendiendo a las circunstancias personales y laborales de cada uno de ellos. Otros, agrega, “justificarán que se trató de una decisión unilateral para garantizar la salud de los hijos en común o la suya propia en caso de ser una persona de riesgo”. Estas son las cuestiones que deberá analizar el juez estudiando las pruebas y escritos de los progenitores. Como señala la abogada, “es evidente que el caos provocado por la Covid-19 ha servido de escenario perfecto para que algunos progenitores incumplan injustificadamente, pero amparados en esta situación, las resoluciones judiciales”.

¿Qué pruebas puedo presentar?

Es conveniente acreditar documentalmente o con testigos u otros medios tanto los hechos demandados como la disponibilidad para hacerse cargo de los menores en las fechas reclamadas. Aquellas pruebas que requieran de preparación (por ejemplo, citación de testigos o solicitud de documentos oficiales) hay que pedirlas al menos cinco días antes del juicio.

Entre los documentos que pueden ser útiles para acreditar que no existían motivos de peso para no cumplir esas visitas, señala Rodríguez, están las conversaciones de WhatsApp (aportando las capturas de pantalla y solicitando el cotejo judicial) o emails. También se puede aportar un informe de Google Maps para probar la cercanía entre los domicilios; la pertenencia de un vehículo de uso privado; o un certificado que demuestre que se estaba realizando teletrabajo.

¿Tienen que declarar los niños?

La ley prevé que, antes de la vista con los adultos, el juez escuche a los niños mayores de doce años. En el caso de que tuvieran menos edad, será el magistrado el que decida sobre la conveniencia de preguntarles.

¿En cuánto tiempo tendré sentencia?

La sentencia o auto puede ser dictada de palabra el mismo día del juicio. En caso de que se reciba por escrito, se enviará tres días después. Rodríguez augura que, debido al previsible atasco en los juzgados, “seguramente para cuando dichas resoluciones se notifiquen, los menores y los progenitores habrán vuelto a sus rutinas habituales, y aquellos meses duros de confinamiento habrán quedado atrás”.