Presente y futuro de la regulación legal
El artículo 429 del Código Penal (CP) castiga como violación, con la pena de reclusión menor (doce años y un día a veinte años), el yacimiento; esto es, y según la interpretación jurisprudencial, Ia conjunción de los órganos genitales del varón y de la hembra" en tres supuestos distintos: primero, cuando se usare fuerza o intimidación; segundo, cuando la mujer se hallare privada de razón o de sentido, y tercero, cuando la víctima fuera menor de doce años.Si se da cualquiera de esos tres supuestos -violencia o intimidación, privación de razón o de sentido de la víctima, o que sea menor de doce años-, pero el autor no es un hombre (por ejemplo, una mujer obliga a un varón a yacer con ella o abusa homosexualmente de otra mujer), o el sujeto pasivo no es una mujer (por ejemplo, un hombre practica con otro que se encuentra inconsciente un coito anal), o siendo el autor un hombre y la víctima una mujer, la conducta no consiste precisamente en la "conjunción de los órganos genitales" (por ejemplo, aquél obliga a ésta a una relación oral-genital); entonces en todos esos casos, y por faltar alguno de los requisitos típicos del artículo 429, entra en juego el artículo 430 y se aplica, con ello, una pena considerablemente inferior: la de prisión menor, que abarca una privación de libertad de seis meses y un día a seis años.
El proyecto de ley orgánica del Código Penal (PLOCP) de 1980 -que, según acaba de declarar el ministro de Justicia, va a ser tenido muy en cuenta en la elaboración del futuro texto socialista- introduce tres novedades fundamentales frente al derecho vigente.
En primer lugar, separa los supuestos del actual artículo 429 y distingue dentro de la violación -esto es, del yacimiento de un hombre con una mujer- entre, por un liarte (artículo 200 PLOCP), la violenta o intimidatoria y, por otra parte (artículo 201), la cometida con mujer menor de doce años o privada de sentido, o abusando de su enajenación. Las penas -que en el PLOCP han sido sometidas a una generalizada y razonable rebaja para todos los delitos- siguen siendo muy severas, castigándose con una sanción algo superior la violación usando de fuerza física o amenazas (artículo 200: prisión de seis a doce años) que los restantes supuestos (artículo 201: prisión de cinco a diez años). Esta ligera diferencia de penalidad establecida por el proyecto está justificada porque es mayor la brutalidad del ataque cuando se obliga a cohabitar a una mujer amenazándola con una pistola o maltratándola fisicamente que cuando la víctima es una oligofrénica o se halla simplemente en un estado de inconsciencia, y porque, en definitiva, sólo aquélla es una violación en sentido estricto, mientras que las demás no pasan de serlo en un sentido asimilado.
La segunda innovación importante del proyecto de 1980 se contiene en el número 2º del artículo 201. A diferencia de lo que sucede en el vigente artículo 429, número 22, que castiga, sin excepción alguna, todo yacimiento con una mujer privada de razón -por ejemplo, y según la interpretación jurisprudencial, con una oligofrénica-, el PLOCP exige, para que el hecho pueda considerarse violación, que se haya abusado de esa oligofrenia. Ciertamente que el consentimiento prestado por una enferma psíquica no es uno válido, pero tampoco se ve el motivo por el cual, dentro de sus limitaciones, una perturbada tiene que renunciar, porque se declara violador a cualquiera que yazca con ella, a todo tipo de vida afectiva y erótica. El proyecto reconoce el derecho a la sexualidad de la enferma mental, y únicamente penaliza aquellos supuestos en los que el autor la trata como a un mero objeto deshumanizado y abusa, con ello, de esa perturbación.
Todavía quiero llamar la atención sobre una última novedad del PLOCP. El CP vigente, al regular la violación y los llamados abusos deshonestos violentos, distingue únicamente entre, por una parte, yacimiento y, por otra, todos los demás comportamientos sexuales imaginables. De ahí se sigue que la diferencia de penalidad entre yacer por la fuerza con una mujer y practicar un coito anal con ella por la fuerza también sea tan desproporcionada que en el primer caso el límite mínimo de privación de libertad esté fijado en doce años y un día (artículo 429), y en el segundo, en cambio, en sólo seis meses y un día (artículo 430); y de ahí se sigue también que sea imposible distinguir en el derecho vigente -ambos comportamientos están incluidos indiferenciadamente en el artículo 430- entre conductas sexuales de tan distinta gravedad como ejecutar una relación genital-anal o unos simples tocamientos con una menor o un menor de doce años. Abandonando esa tipificación excesivamente simplificadora del CP, el PLOCP distingue, además del yacimiento que tiene por sujeto pasivo a una persona violentada o intimidada, privada de razón o de sentido, o menor de doce años, una nueva conducta: la de tener "otra clase
[distinta del yacimiento impuesto por un hombre a una mujer] de acceso carnal con cualquier persona", sancionándola en el artículo 202 con una pena de prisión de cuatro a ocho años; finalmente, el artículo 203 castiga con prisión de seis meses a tres años los demás abusos deshonestos de personas de uno u otro sexo. De esta manera, y porque tiene una justificación material obvia, el proyecto de 1980 destaca expresamente de los demás abusos deshonestos, para castigarlos con mayor severidad -aunque no con tanta como la prevista para la violación-, un comportamiento intermedio entre aquello y ésta: los accesos carnales distintos de la violación, en los que habrá que incluir fundamentalmente el yacimiento (cuando es la mujer la autora y el hombre el sujeto pasivo) y las relaciones oral-genitales y genital-anales, tanto de carácter hetero como homosexual.
La crítica más importante a esta regulación del proyecto fue formulada en su día por el Grupo Parlamentario Comunista, al presentar una enmienda que refundía los artículos 200, 201 y 202; con ella desaparecía la violación como delito autónomo, incluyéndola en un tipo más amplio que castigaba indiferenciadamente al que "tuviere cualquier clase de acceso carnal con persona de su mismo o distinto sexo", siempre que fuera de forma violenta o intimidatoria, con persona menor de doce años o privada de razón o de sentido: el principio constitucional de igualdad ante la ley impedía -ésa era la opinión de Grupo Parlamentario Comunista- que se otorgase mayor protección a la libertad sexual de la mujer que a la del hombre. Pero ese argumento sobre el que se basa la enmienda no puede convencer, pues el motivo por el cual hay que distinguir -castigándolo más- entre un yacimiento contra la voluntad expresa o presunta de la mujer y los restantes accesos carnales reside en que, en el primer caso, además del ataque a la libertad sexual, se lesiona un ulterior bien jurídico: el derecho de esa mujer o no a correr el riesgo de un embarazo indeseado; en cambio, en las demás modalidades de acceso carnal, la concepción o no es posible (no lo es en las relaciones oral-genitales y genital-anales, tanto si se practican entre personas del mismo como de distinto sexo), o sólo es posible en la autora, pero no en la víctima del delito (yacimiento impuesto por una mujer a un hombre). Por consiguiente, y resumiendo, la enmienda comunista debe ser rechazada, porque, como la violación es desigual de los restantes accesos carnales -allí se atacan dos bienes jurídicos; aquí, sólo uno-, por ello lo que exige el principio de igualdad es precisamente un tratamiento también desigual: más severo en un caso que en otro.
Para terminar, quiero ocuparme de la regulación de la violación y de los abusos deshonestos, tanto en el CP como en el PLOCP, como un delito privado que sólo puede perseguirse previa denuncia de la persona agraviada, teniendo ésta en sus manos en todo momento, mediante el perdón, la extinción de la responsabilidad criminal, incluso aunque haya recaído ya sentencia firme y el autor esté cumpliendo la pena impuesta. Esta consideración de delito privado la comparten la violación y los abusos deshonestos con la calumnia y la injuria, con el estupro y con el abandono de familia, y, antes de ser suprimidos como hechos punibles, la compartían también con el adulterio y el amancebamiento.
Frente a la regla de que los delitos son públicos y el particular no decide ni sobre su persecución ni sobre su posible perdón, la existencia excepcional de un delito privado sólo viene justificada, desde una perspectiva de política criminal, si concurren todos o la mayoría de los siguientes requisitos: que se trate de un hecho de poca entidad y de carácter no violento, porque sólo en esos casos es plausible atender primariamente a los intereses del ofendido, descuidando los que vienen exigidos por la prevención general y por la especial; que su prueba implique el riesgo de una intromisión en la vida privada de la víctima; que el hecho sea de carácter predominantemente ocasional, como lo es, por ejemplo, la injuria, y que su persecución penal, una vez que ha sido, perdonado espontáneamente, pueda suponer, en vez de su protección, un daño irreparable para el ofendido (que es lo que ocurriría si en el abandono de familia ahora -y en el adulterio y en el amancebamiento antes-, después de restaurada la paz familiar, quedase pendiente el procedimiento o el cumplimiento de la pena).
Como, prescindiendo de la posible intromisión del proceso penal en la intimidad de la víctima, no concurre ninguno de los restantes requisitos que fundamentarían su calidad de delito privado: porque la violación es -abierta o sublimadamente una conducta violenta que integra uno de los delitos más graves de cualquier Código Penal; porque prevalecen, por consiguiente, frente a los intereses meramente particulares, los preventivo-generales y preventivo-especiales (es insostenible que la víctima pueda decidir sobre la libertad de una cuadrilla de violadores y, con ello, sobre la posible comisión de ulteriores delitos); porque carece en la mayoría de los casos de un carácter ocasional (la violación violenta o la paidófila suelen encerrar uña tendencia repetitiva), y porque, finalmente y por lo general, la relación autor-víctima no es una familiar como la del abandono de familia -y, antes de su derogación, como la del adulterio y la del amancebamiento-, que hace explicable que el perdón espontáneo extinga una responsabilidad penal que, de mantenerse, podría afectar a una convivencia pacífica restablecida; por todo ello, es absolutamente intolerable que el castigo de la violación y de los abusos deshonestos siga dependiendo de la denuncia del particular y que el perdón de éste tenga un efecto extintivo. Lo intolerable se convierte, además, en descabellado si se tiene en cuenta que, a la vista de la gravísima pena (doce años y un día a veinte años) con la que se reprime la violación, su calificación como delito privado significa un factor criminógeno generador de interminables chantajes: una vez condenado, el autor (o sus familiares o amigos) dispone de, por lo menos, doce años y un día para someter a la víctima a toda clase de presiones, a fin de obtener su perdón y con ello, la inmediata puesta en libertad del delincuente.
El resumen de este trabajo se puede formular en dos conclusiones: en el aspecto material, la regulación del proyecto de 1980 supone, en sus rasgos fundamentales, un considerable avance frente al derecho vigente; en el aspecto procesal, la subsistencia de la violación como delito privado constituye una irresponsabilidad legislativa que solo sirve para generar nuevos delitos de la misma y de distinta naturaleza.
