Las incompatibilidades de los funcionados
Se vuelve a hablar con insistencia de la reforma administrativa. Y vuelve a ordenarse ésta sobre un punto clave de la estructura de las administraciones públicas en fase de reordenación: la función pública. Cabe preguntarse, sin embargo, si los proyectos ya enviados al Parlamento pueden suponer una auténtica reforma de ésta o, por el contrario, nos estamos moviendo en un conjunto de planos que no coinciden o, incluso, los proyectos en trámite se están, como los sabores, anulando entre sí.Tres son los proyectos de ley sobre los que se basa la reforma en referencia: el estatuto de los funcionarios, la ley reguladora del ejercicio de los derechos fundamentales de éstos y la ley de incompatibilidades en la percepción de retribuciones en el sector público. Puede establecerse que el test básico que permite enjuiciar sobre todo la viabilidad y credibilidad de los dos primeros depende del último. En palabras del profesor Parada Vázquez, comentando una notable obra de Claude Narbel, para que la reforma de la función pública pueda hacerse con seriedad ha de suponer la inmediata vigencia de soluciones que no respeten privilegios de funcionarios o cuerpos. Y el proyecto de ley de incompatibilidades aludido, informado ya por la ponencia de la comisión correspondiente del Congreso, parece que no va por ese camino.
En nuestro país, cuando se habla de incompatibilidades de los funcionarios, se está aludiendo a algo diferente a lo que en Derecho europeo se entiende como tal. En éste, cuando se regula el. tema, básica y fundamentalmente se establece el marco de ejercicio de las actividades privadas lucrativas de los funcionarios. El desempeño de otro puesto en la Administración se da por sentado que es incompatible, salvo escasísimas y muy concretas excepciones.
Tres causas
Aquí, por el contrario, la regulación de las incompatibilidades se traduce siempre en normas de autorización de compatibilidad, que normalmente contienen cláusulas de carácter general, permitiendo la compatibilidad con toda actividad privada lucrativa, o prescripciones de esta misma naturaleza que con escasa concreción permiten el desempeño de otro puesto público. ¿Por qué esta situación de inversión respecto de los modelos europeos? Sus causas son complejas y diversas, pudiendo citarse, entre otras, las siguientes:
1. El cargo o el título está aún vinculado a concepciones de la propiedad en el sentido más individual, y esto repercute en el establecimiento de un sistema de incompatibilidades. La función pública española está aún penetrada de la fórmula tradicional propia de situaciones pasadas, que se concreta en la llamada venta de oficios públicos, en la cual el cargo era un bien adquirido por un precio y del que, por tanto, se podía disponer. Incluso pueden encontrarse todavía supervivencias directas de este sistema, como en el caso de alguna categoría de los llamados funcionarios de arancel (esto es, que cobran directamente honorarios al administrado), en la que, previo un examen, se accede en propiedad de por vida, como dueño de un cargo, con todas las percepciones económicas que de su ejercicio se derivan y con la particularidad, en cuanto se refiere a las incompatibilidades, de continuar en su cargo, que será servido en régimen de interinidad por otro funcionario, percibiendo el titular algún tipo de remuneración cuando es nombrado para un cargo público de la Administración del Estado. La única diferencia con el instrumento-matriz histórico es que la primitiva venta por el poder público de un oficio mediante un precio (la media Anata más la tercera parte del producto para el Tesoro) se ha transformado en donación.
2. La ausencia de principios generales reguladores de la función pública, y entre ellos, especialmente, el de profesionalidad. Desde el antiguo régimen y fundamentalmente ya en el sistema constitucional, la ausencia de profesiones con un buen nivel de percepción económica por parte de la burguesía hizo a ésta completar su nivel de ingresos con un empleo público. Esto dio como resultado la consideración de los empleos públicos como una seguridad o complemento de la profesión privada. El fenómeno operó también en sentido inverso: se accedía a un empleo público y por él podían obtenerse situaciones de privilegio. Es el caso, por ejemplo, que escandalizaba ya a Sainz de Andino en la época fernandina, de la concesión de explotación de una mina en Río Tinto a Gaspar de Remisa, director general de la época. El mismo aspecto puede observarse hoy, aunque en otro sentido, en el tema de los consejos de administración de las empresas públicas.
3. Las incompatibilidades son contempladas siempre desde el ángulo del interés de la Administración, nunca desde la perspectiva de la profesión. Quiere decirse que en otros países, como poderoso mecanismo complementario en el tema de las incompatibilidades, las propias asociaciones corporativas de una profesión determinada pueden establecer que aquellos de sus miembros que además sean funcionarios no puedan ejercerla por vedárselo su asociación profesional. Es el caso, por ejemplo, de Francia, donde los funcionarios (abogados y arquitectos, entre otros) quedan excluidos, desde el ángulo de la moralidad de la profesión, de su ejercicio privado. En nuestro país, el tema es inédito a nivel de normas generales, aunque hayan existido loables intentos en este sentido de algunos colegios de arquitectos. Hay, por otra parte, un dictamen del Consejo de Estado del año 1974, sobre el que se basó un acuerdo del Consejo de Ministros, por el que se anulaba de oficio un acto de un colegio profesional que contenía una prohibición de ejercicio en la dirección que aquí se indica. La jurisprudencia ha mantenido y mantiene sobre este punto una loable doctrina confirmadora de estas facultades de los colegios profesionales.
Un tema tabú
Podrían analizarse otras causas de esta peculiar posición del ordenamiento Jurídico español, pero en definitiva pueden concluirse diciendo que en España las leyes de incompatibilidad siempre son de. compatibilidad con otros empleos públicos y que la prohibición de ejercicio de actividades privadas es un tema tabú.
¿Aporta la reforma en curso algo nuevo al anterior esquema? El proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado para 1981 establecía de forma general la incompatibilidad entre empleos públicos, con excepciones muy concretas. Después de una fuerte contestación, y en base a que las incompatibilidades debían ser reguladas por una ley no temporal, el Ejecutivo envió un nuevo proyecto, que, aunque con notables omisiones, era un buen punto de partida.
Sin embargo, discutido en ponencia, ha sufrido un proceso de transformación que lo hace aplicable a no todos los funcionarios: se convalidan todas las compatibilidades otorgadas por ley, que es tanto como dar el visto bueno a toda nuestra evolución burocrática de los siglos XIX y XX y se han sustituido las cláusulas de autorización de compatibilidad concretas por cláusulas generales, lo cual permitirá todo tipo de duplicidad de empleos, problemas que podían haber tenido fácil solución al existir en la actualidad un complemento de dedicación exclusiva (quien compatibiliza dos puestos sólo cobrará por uno, aunque con «dedicación exclusiva a la Administración»). Se han incluido eso sí, pero de una forma vaga y en conexión con nuestras regulaciones tradicionales, las actividades privadas.
Cabe, pues, responder al test planteado al principio con una frase del fallecido profesor García-Trevijano y Fos: « La Administración pública fue la heredera de las clases privilegiadas del Estado absoluto», a lo que cabe añadir que algunos funcionarios también lo son. El modelo contenido en las normas vigentes para los funcionarios del poder judicial debería ser un ejemplo a imitar en esta materia.
