El aborto en el Derecho Penal español / 1

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca En los artículos 411 y sgs. el Código Penal español castiga diversas modalidades de aborto: aborto ejecutado por un tercero de acuerdo con la embarazada o en contra de su voluntad, autoaborto, aborto honoris causa, etcétera. Aunque el Código Penal no prevé expresamente ningún supuesto en el que esté incluida la responsabilidad criminal, no obstante, de acuerdo Con la doctrina científica dominante y con la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de enero de 1974, hay que mantener que el Derecho español vigente no castiga a quien provoca un aborto para salvar la vida de la madre. A este resultado se llega poniendo en conexión con los tipos concretos de aborto la eximente general del estado de necesidad. Según el número 7.1 del artículo 8.º del Código Penal, está exento de responsabilidad criminal el que, impulsado por un estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un deber, siempre que concurra, entre otros, el requisito de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. Si cuando se plantea la disyuntiva entre el feto y la madre se elige provocar un aborto, es obvio que este hecho estará cubierto por un estado de necesidad y que, por ello, será impune; pues para impedir un mal propio o ajeno (muerte de la embarazada) se habrá causado otro (destrucción del embrión), que es de menor entidad que el que se trató de evitar. La doctrina penal española mantiene, con razón, que, de acuerdo con la escala de valores del propio Código Penal, el fallecimiento de la madre es un mal de mayor entidad que la eliminación del feto, ya que la ley castiga más severamente la muerte de una persona (delitos de homicidio, asesinato, parricidio, etcétera) que la del embrión (delito de aborto).

Feto contra persona_

La vigente regulación española de considerar -con una única excepción- que el aborto constituye delito es insostenible: entre otras razones, porque es hipócrita, discriminatoria y cruel.

Sartre ha escrito que desconfía de los que aman demasiado a los animales, pues cuando esto sucede es que se les quiere contra las personas. Uno tiene la tentación de establecer, provisionalmente, una tesis análoga: la de que los que aman demasiado a los fetos los quieren también contra las personas; pues la imposición forzosa de un embarazo indeseado se hace siempre a costa del sufrimiento de la mujer. Esta tesis podría verse reforzada por la circunstancia de que España, que es el país europeo donde más amplia es la protección penal del embrión (donde parece, por consiguiente, que más se quiere al feto) es, también y al mismo tiempo, uno de los pocos Estados que mediante la pena de muerte priva oficialmente de la vida a las personas.

Pero esta tesis es sólo provisional. Si el legislador español -y los sectores sociales que le han respaldado- quisieran de verdad al feto, tendrían que haber tomado otras medidas.

En España se distingue entre hijos legítimos e ilegítimos, a pesar de que ello favorece el aborto, pues uno de los motivos que puede convertir en angustioso el embarazo de una mujer soltera es el 'desventajoso tratamiento legal que espera a su hijo si le deja nacer. Nuestra ley prohíbe -con muy pocas excepciones- la investigación de la paternidad y crea, con ello, nuevas situaciones criminógenas de aborto: al impedir a la mujer que pueda reclamar jurídicamente nada del padre, la convierte para siempre en la única responsable moral y material del hijo. Nuestro Derecho no admite el divorcio y hace posible que el aborto vuelva a aparecer como la única salida a un embarazo que se ha convertido en indeseado: al que se ha producido como consecuencia de la situación no legalizable que ha sustituido a la matrimonial rota de hecho, pero eterna jurídicamente. El artículo 416 del Código Penal prohíbe la: propaganda y venta de productos anticonceptivos; de esta forma se provocan nuevos abortos, al imponerse embarazos que se habían querido y podido evitar. Finalmente, el artículo 418 del Código Penal castiga con la pena de reclusión de doce años y un día a veinte años la esterilización de otra persona (en mis notas a la 2.ªedición del tomo I del Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal de Quintano Ripollés, 1972, páginas. 794 y sgs., he tratado de demostrar que la esterilización voluntaria no es delictiva en Derecho español, pero ello no pasa de ser una opinión particular que, hasta ahora, no ha sido confirmada por la jurisprudencia); con ello se vuelve a crear una situación en la que el aborto representa el único control posible de la natalidad para personas que deseaban y podían ,impedir la procreación.

Por si se ha olvidado, conviene recordar que fue el Estado nacional-católico que nos oprimió durante cuarenta años, el que derogó el artículo 43 de la Constitución de 193 1, que prohibía la discriminación entre hijos legítimos e ¡legítimos, el que suprimió el divorcio que había admitido la República, el que, en 1941, estableció la prohibición penal de la difusión de prácticas anticonceptivas y el que, en 1963, introdujo en el Código Penal el delito de esterilización. Por eso hay que decir a los sectores derechistas que ahora se indignan cada vez que se habla de liberalizar la interrupción del embarazo, que son ellos los que han provocado cientos de miles de abortos clandestinos, al imponer embarazos que se podrían haber evitado y al convertir en indeseados a otros que, con unas circunstancias legales distintas, habrían sido bien recibidos. Y por eso también hay que modificar la tesis que habíamos establecido provisionalmente de que el legislador español quiere a los fetos contra las personas: ni quiere a los fetos ni quiere a las personas: no quiere a nadie.

Delito sólo para pobres

Además de por su hipocresía, la prohibición penal del aborto de los artículos 411 y sgs. debe ser rechazada por su carácter discriminatorio. Para las clases más favorecidas económica y culturalmente no representa ningún problema procurarse medios anticonceptivos; al poder controlar más fácilmente la natalidad es menor el número de mujeres de esos sectores sociales que quedan embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a buscar en el aborto el último remedio. Y si se quedan embarazadas y no desean tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas el desplazarse a un país europeo donde el aborto no constituye delito para poder interrumpir allí el embarazo con la más completa impunidad. De ahí se sigue -para formular lo que está sucediendo radical, pero realísticamente- el siguiente resultado: en España, el aborto ha dejado de ser delito hace tiempo; lo sigue siendo únicamente para el proletariado.

Finalmente, la prohibición penal del aborto es cruel por un doble motivo. A la mujer que, por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y económicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad. Si, por el contrario, la embarazada se decide a favor del aborto, la ilegalidad de éste impedirá en muchas ocasiones que pueda ser practicado por un médico y se verá sometida a gravísimos riesgos para su vida y para su salud (en Portugal, por ejemplo, se ha calculado que fallecen 2.000 mujeres a consecuencia de los 180.000 abortos clandestinos que se provocan cada año).