La Audiencia tumba los recursos de Vodafone, Orange y Mediapro contra la compra de Canal+ por Telefónica

La Audiencia Nacional ha rechazado los recursos que interpusieron Vodafone España, Orange, Mediapro, Euskaltel, R y Telecable, entre otras, contra la resolución del 22 de abril de 2015 del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en la que autorizaba la compra por Telefónica de Distribuidora de Televisión Digital (DTS), la plataforma de televisión de pago de Canal+, entonces propiedad de PRISA, aunque sometiéndole a una serie de obligaciones y restricciones para garantizar la competencia.

Los jueces de la Audiencia Nacional dictaron al menos siete sentencias con fecha del pasado 19 de abril, a la las que ha tenido acceso EL PAÍS, en las que rechazan todos los argumentos de las compañías recurrentes, que reclamaban el veto a la operación al considerar que las condiciones impuestas para autorizar la compra no eran suficientes para evitar una situación de dominio en el mercado de la televisión de pago por parte de Telefónica o, subsidiariamente, un endurecimiento de las condiciones.

Telefónica compró a PRISA (grupo editor de EL PAÍS) en 2015 el 56% de Canal+ por 706 millones de euros, para integrarlo en su plataforma Movistar+ que se convirtió de esta forma en líder indiscutible de la televisión de pago. Tanto Vodafone como Orange lanzaron sus propias plataformas de televisión, pero dependen en gran medida de los derechos televisivos en manos de su rival. Tanto es así que Vodafone renunció a ofrecer fútbol en 2019 por el alto coste de los derechos.

La filial de la operadora británica se quejaba en su recurso de que Telefónica podría captar clientes con gran poder adquisitivo en el mercado de las telecomunicaciones con ofertas convergentes (fijo, móvil, Internet y televisión) gracias a las ventajas derivadas de las economías de alcance y de escala que le permitiría hacer ofertas irreplicables por la competencia. La Audiencia, aun reconociendo la operación puede tener “un efecto muy significativo” en la dinámica competitiva de ese mercado, señala que la posición ventajosa de Telefónica “no se deriva únicamente del fortalecimiento de la entidad resultante en los mercados de adquisición de contenidos audiovisuales”. Además, indica que la CNMC ya se encarga de vigilar y regular el mercado de las telecomunicaciones y de las redes de nueva generación (fibra óptica y telefonía móvil 4G) para impedir ese tipo de prácticas.

“Además, debemos reiterar que el mero aumento del poder significativo en el mercado de las empresas concentradas no es definitorio de la prohibición siempre que ese poder no suponga necesariamente que la competencia quede impedida en el sector de mercado de que se trate, lo que no acontece en el caso examinado por cuanto en él continuarán los restantes operadores y los futuros que puedan acceder al mismo”, asegura el fallo.

La resolución judicial también considera infundados o “carentes de rigor” los argumentos y cálculos que aporta Vodafone para señalar que las limitaciones impuestas a Telefónica en los contenidos Premium –series, cine y acontecimientos deportivos- son insuficientes para garantizar el acceso de sus rivales a estos contenidos a un precio que les permita competir.

Hay que recordar que la CNMC impuso a Telefónica la obligación de ofrecer a cualquier otro operador de televisión de pago a un precio regulado una oferta mayorista de sus canales premium de cine y series (Sony, Fox, Warner, Paramount, etcétera) o de deportes en directo (Liga de Primera División, Copa del Rey, Champions League, Europa League, Campeonato del Mundo de Fútbol, Campeonato Mundial de Baloncesto, Fórmula 1, Moto GP y Juegos Olímpicos). De esta forma, cada rival de Telefónica, que integró Canal + en su plataforma Movistar+, puede acceder a un máximo del 50% de los canales que integran la oferta mayorista y tienen libertad de elegir cómo componen su elección dentro de esa oferta. Los precios de esta oferta, vigilados por la CNMC, deben asegurar la replicabilidad de la oferta minorista que Telefónica ofrece a sus clientes y deben prevenir situaciones de estrechamiento de márgenes para sus competidores.

Compromisos del fútbol

“Todos los compromisos adoptados y, en concreto, los referidos al límite del 50% de los contenidos de la oferta mayorista de Telefónica, a la forma de determinación del precio de los canales deportivos que incluyan contenidos futbolísticos, Fórmula 1 y Moto CP, así como a la fórmula establecida para la realización de los test de replicabilidad, aparecen motivados y justificados, atendiendo a criterios de proporcionalidad, sin que la parte recurrente haya acreditado que la resolución impugnada de la CNMC haya incurrido en un error manifiesto, arbitrariedad o desviación de poder […], limitándose a mostrar su desacuerdo con los compromisos establecidos y a plantear soluciones alternativas que, a su juicio, serían más eficaces”, asegura la sentencia contra el recurso de Vodafone.

La resolución judicial también indica que “carece de la transcendencia anulatoria” pretendida por Vodafone la afirmación de que “los compromisos aprobados son más laxos que las condiciones propuestas con ocasión del intento de adquisición por parte de Telefónica, PRISA y Mediaset del control conjunto de DTS en 2010 toda vez que aquellas no llegaron a aprobarse y carecen de fuerza vinculante para la CNMC”.

Además, la Audiencia destaca que la resolución de la CNMC recurrida prevé la posibilidad que los compromisos, tras su vigencia original de cinco años, se puedan revisar. Un hecho que se produjo en julio de 2020 cuando la CNMC decidió prorrogar durante tres años más, hasta 2023, las obligaciones más duras que le impuso a Telefónica para autorizar la compra de Canal +. El regulador justificó entonces la extensión de esas condiciones en que “persisten riesgos para la competencia en los mercados afectados por la operación”, es decir, en el de la televisión de pago.

“Además, desde el punto de vista de la exigencia de la motivación del acto discrecional, no puede sino concluirse que la decisión de autorizar la operación de concentración con los compromisos fijados tiene una justificación explícita y suficiente, no incurre arbitrariedad, error manifiesto o desviación de poder, debiendo entenderse que las facultades discrecionales de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia han sido ejercidas dentro de los criterios normativos tanto nacionales como de derecho europeo en materia de concentraciones”, concluyen los magistrados.

Razonamientos similares contienen las sentencias que rechazan los demás recursos en contra de la operación. Fueron presentados por Orange, Mediapro, Telecable, Euskaltel, R y Aotec, además de Vodafone.