La prohibición de fumar en los centros de trabajo
La aplicación de los objetivos de la Ley 28/2005 de prevención del tabaquismo a los trabajadores en sus centros de trabajo difiere según se trate de fumadores activos o pasivos, aunque en ambos casos se base en la indiscutible evidencia científica del carácter claramente nocivo que el tabaco tiene para ellos.
Respecto a los primeros, la ley es desincentivadora y limitadora del hábito tabáquico, aunque deja a la libertad individual la opción última de continuar consumiendo una sustancia que, a pesar de su consideración legal de "nociva", sigue estando permitida. Sobre los segundos, la ley es claramente protectora de su salud, coartando la libertad de los fumadores activos basándose en un auténtico derecho de los fumadores pasivos a respirar aire libre del humo del tabaco.
La cuestión que la ley ha solucionado a las empresas es la exclusión de la posible alternativa de la sala de fumadores
En otros países se prohíbe fumar a menos de una determinada distancia de las puertas de los centros de trabajo
Es fundamentalmente, según esta vertiente protectora de los fumadores pasivos que la ley ha establecido desde el pasado 1 de enero, sin periodo transitorio alguno, una prohibición "total" de fumar en los centros de trabajo. Esa prohibición total tiene, no obstante, dos limitaciones de distinta índole que nos interesa subrayar tanto por su trascendencia como por la controversia que están ya suscitando.
La primera limitación, la más evidente, es que la prohibición "total" se refiere a los espacios "cerrados" de los centros de trabajo, dejando a la voluntad de los empresarios que pueda fumarse en los "espacios al aire libre". Con semejante limitación a las empresas se les ha venido a solucionar un problema, pero indudablemente se les ha creado un claro dilema. La cuestión que le ha solucionado es la exclusión de la posible alternativa de la sala de fumadores, evitándoles las desventajas que la necesidad de tales salas les hubiera deparado a la inmensa mayoría de las empresas españolas (predominantemente pequeñas) tanto por la dificultad material de arbitrar tales salas en centros de trabajo muy reducidos como por los costes de aislamiento y ventilación independiente que ello implicaría.
Pero el dilema que les está planteando en estos meses es el de si se debe o no optar definitivamente por permitir fumar a los trabajadores en los "espacios al aire libre" de las empresas. Esta posible permisión está implicando generalmente unas dificultades considerables en la gestión del tiempo de trabajo de los fumadores cuando pretenden acudir a tales espacios en periodos más allá de los descansos generales reglados -el tradicional "tiempo del bocadillo"-, a lo que se une el agravio comparativo que ello está originando respecto a los no fumadores. De ahí que la opción de los "espacios al aire libre", aunque admitida por muchas empresas de forma transitoria, tienda a cambiar, en un plazo más o menos corto, a una prohibición total de fumar en todo el centro de trabajo, con independencia de que se traten de espacios cerrados o abiertos.
La única "vía de escape" que pudieran tener los trabajadores fumadores afectados en aquellos casos de extensión a los espacios al aire libre, a saber, las entradas a los centros de trabajo, también es previsible que se les vaya cerrando. Y ello no sólo por la posible prohibición empresarial de abandonar el centro de trabajo durante toda la jornada, sino incluso por una cuestión de "imagen", de que clientes o usuarios de la empresa no se encuentren con un grupo de trabajadores agolpados fumando en la puerta de los centros -en otros países se prohíbe fumar a menos de una determinada distancia de las puertas de los centros de trabajo-.
Por cierto, esta prohibición total de fumar en espacios cerrados en los centros de trabajo se aplica se esté o no en jornada de trabajo -las 24 horas del día, los 365 días del año-, y no sólo respecto a los trabajadores, sino también a toda persona que se encuentre en tales centros: proveedores, clientes, trabajadores de empresas de trabajo temporal o de subcontratas, cargos corporativos de la empresa etcétera. En este sentido, estamos ante una prohibición "democrática", aplicándose por igual al consejero delegado de la empresa o al cliente más importante de la misma.
Pero, por paradójico que pueda parecer, esta prohibición se va a aplicar a todos los centros de trabajo respecto a sus trabajadores, incluyendo por tanto a aquellos que, por ser de restauración, de hostelería, de ocio, etcétera, puedan tener zonas habilitadas para fumar para sus clientes o, en el caso de tener menos de cien metros cuadrados, sus titulares hayan optado por permitir fumar a sus usuarios. Más que paradójico, y como la propia ministra de Sanidad ha tenido a bien reconocer con una franqueza que le honra, se trata de una clara contradicción con la consideración por la ley del tabaquismo pasivo como un riesgo para la salud de los trabajadores, dado que los que presten sus servicios en aquellas zonas y establecimientos van a estar expuestos regularmente al humo del tabaco.
Nuevas medidas
Es evidente que los empresarios de estos establecimientos han de adoptar toda una serie de medidas que disminuyan la exposición a los riesgos de tales trabajadores -turnos de trabajo de corta duración, prestaciones rotatorias en tales zonas, excelente ventilación etcétera-. Pero los mismos han de ser muy conscientes de que, incluso así, esta permisividad de la ley no les va a proteger totalmente en el futuro de las posibles reclamaciones que estos trabajadores puedan hacerles en caso de enfermedad ligada al tabaquismo pasivo bajo la normativa de prevención de riesgos laborales.
De este carácter "territorial" de la prohibición de fumar marcada por el centro de trabajo nace una segunda limitación a las facultades empresariales en este ámbito que ya ha originado y sin duda originará controversia: esa prohibición se refiere a un lugar, pero no se extiende a la persona del fumador más allá de cuando esté presente en el centro de trabajo. Ninguno de los preceptos de la ley puede ser interpretado como permitiendo a las empresas hacer una selección de personal excluyendo a los fumadores o despidiendo a los trabajadores que lo sean. Con algunas excepciones en que se demuestre un interés empresarial legítimo -organizaciones dedicadas a la promoción de la prohibición de fumar, puestos de trabajo en los que los sentidos olfativos o degustativos sean esenciales-, lo cierto es que nuestro ordenamiento laboral, con raíz en derechos a la intimidad y al trabajo recogidos constitucionalmente, tiene un especial cuidado en apartar del poder disciplinario del empresario "hábitos sociales" del trabajador -incluso ilegales, como la drogadicción-, cuando no tengan repercusión negativa en el puesto de trabajo.
No obstante, no cabe duda de que en un futuro no muy lejano vamos a tener este debate de forma más acentuada entre nosotros. Y no se piense que es ésta una controversia "genuinamente americana", como a veces se afirma. De hecho, hay en Estados Unidos centros en los que se prohíbe expresamente discriminar por hábitos sociales como el de fumar, mientras que en países tan alejados culturalmente de aquel país americano como Suecia o Nueva Zelanda no se considera discriminatorio la exclusión de los fumadores. La decisión adoptada por la Organización Mundial de la Salud de excluir de su plantilla a los fumadores representa la consolidación a nivel nada menos que internacional de este debate.
Desde el momento en que se evidencie progresivamente que los fumadores tienen un mayor índice de absentismo y de propensión a enfermedades, que el coste de su protección sanitaria a través de pólizas privadas es más alto y que tienden a ser menos productivos debido a interrupciones en el tiempo de trabajo, la tendencia a que las empresas empleen criterios selectivos al respecto parece imparable y será misión esencial de la ley establecer la extensión y los límites de tales criterios.
En todo caso, como demuestran los meses transcurridos desde la entrada en vigor de la ley, estamos ante una prohibición de fumar en los centros de trabajo que, aun originando ciertas controversias entre empresas y trabajadores y éstos entre sí, se va aplicando con normalidad, gracias tanto a una adecuada respuesta de la dirección de recursos humanos a las adaptaciones organizacionales que aquella prohibición ha requerido como al mismo sentido cívico de los propios trabajadores en su aplicación. Sin embargo, tal prohibición, lejos de cerrar la cuestión del tabaquismo en las empresas, abre toda una serie de interrogantes que deberemos ir resolviendo gradualmente durante los próximos años.
Salvador del Rey Guanter es catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Socio de Cuatrecasas.
