La responsabilidad del administrador
La reciente Ley 26/2003 sobre transparencia de las sociedades cotizadas, que en gran medida ha venido a dar cumplimiento a las propuestas de reforma legislativa formuladas por el Informe Aldama, incluye entre sus principales novedades un nuevo régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas (y por extensión, de las limitadas).
La conciencia de que las amplias facultades de las que suelen disfrutar los administradores de las sociedades bursátiles deben ser contrapesadas por un sistema efectivo de responsabilidad que permita prevenir y en su caso reprimir los eventuales abusos de aquéllas, en conjunción con la acreditada inoperatividad de este régimen en la práctica societaria española, han llevado al legislador a retocar las normas que la Ley de Sociedades Anónimas dedica a esta materia.
Las posibilidades reales de que un accionista ejercite la acción social de responsabilidad son prácticamente inexistentes
Así, el nuevo régimen desarrolla y especifica el contenido de los deberes de conducta de los administradores. En contraste con la parquedad de la disciplina anterior, que dificultaba la identificación de las actuaciones que debían entenderse proscritas y con ello las posibilidades prácticas de perseguirlas y de sancionarlas, la nueva ley tipifica las manifestaciones más relevantes del deber de fidelidad o lealtad -aprovechamiento de oportunidades de negocio, explotación con fines privados de la posición de administrador, conflictos de interés, etcétera- y, en menor medida, del deber de diligencia o cuidado (en particular, obligación de informarse sobre la marcha de la sociedad). Sin duda, esta mayor concreción ofrece en sí misma un indudable valor propedéutico o educativo, pues al dotar de mayor visibilidad a las conductas indebidas debería contribuir al tiempo a generar una mayor conciencia sobre la ilicitud de éstas tanto para las personas sujetas al régimen de responsabilidad como para aquellas encargadas de su aplicación.
Pero aun así, si se tiene presente que la operatividad de cualquier norma jurídica es indisociable de la de sus instrumentos aplicativos, lo cierto es que la efectividad práctica de estos deberes de conducta puede verse comprometida por las graves deficiencias con que siguen regulándose en nuestro derecho las acciones de responsabilidad, que, al margen de algún cambio menor -y, por lo general, intrascendente-, no han merecido ninguna reforma sustancial.
Una grave limitación de estas acciones sigue radicando en los requisitos impuestos para su ejercicio, pues la necesidad de que se inicien por la propia sociedad a través de un acuerdo en junta o por accionistas que posean más de un 5% del capital resulta generalmente inalcanzable en las sociedades cotizadas (salvo en supuestos muy concretos, como sería la exigencia de responsabilidad a los antiguos administradores en supuestos de cambio de control).
Pero, además, las posibilidades reales de que un accionista ejercite la acción social de responsabilidad en caso de inactividad de la sociedad pueden considerarse prácticamente inexistentes. En el sistema legal, el socio no defiende en estos casos su propio interés, sino que actúa para que los administradores resarzan a la sociedad de los perjuicios económicos causados a ésta con su conducta negligente o fraudulenta. Pero, a pesar de todo, es el socio quien debe asumir íntegramente la carga de llevar adelante el proceso -incluyendo la carga de la prueba- y quien soporta su coste y riesgo económico.
Por ello, si se considera además que de la estimación de la demanda -y de la consiguiente reintegración del patrimonio social- se beneficiarían por igual todos los accionistas, y no sólo ni de forma más intensa el socio demandante, se comprende que los incentivos de éste para erigirse de forma desinteresada en defensor del interés social serán por lo general bastante reducidos.
Y es que en el derecho, como en la economía, existe una ley de utilidad remanente, que permite presumir que las partes no litigarán cuando los beneficios esperados del proceso sean muy inferiores a los costes que comporta.
Javier García de Enterría es catedrático de Derecho Mercantil y abogado.
