Chile: plata o plomo

Los países latinoamericanos subsisten bajo un entramado global que los obliga a priorizar el bienestar de los inversionistas por encima del de su población. Y que rara vez es cuestionado. Esta nota es parte de una serie de cinco artículos que devela el andamiaje legal internacional que sustenta múltiples injusticias.

Cuando el Gobierno chileno se enteró de que dos empresas francesas lo demandarían por haber implementado medidas sanitarias contra la covid-19, no daba crédito. Sin medidas sanitarias, el virus se habría propagado aún más, causando millones de muertes. Para entonces, la pandemia estaba lejos de terminar. Apenas comenzaba una segunda ola de contagios y Chile ya lloraba a 18.000 muertos.

A las empresas demandantes, las concesionarias aeroportuarias Groupe ADP y Vinci Airports, todo esto parecía tenerlas sin cuidado. Lo que les preocupaba era que las restricciones al número de vuelos y los requerimientos de vacunación en el aeropuerto de Santiago habían reducido su rentabilidad en un 90%.

Consideraban que el Gobierno chileno debía compensarlas por las pérdidas valuadas en millones de dólares, o por lo menos extenderles la concesión por varios años más. De no hacerlo, lo demandarían. Plata o plomo.

El Gobierno chileno no aceptó. En plena pandemia consideró que había otras prioridades para el dinero público y que la concesión ya era generosa en su duración. Fue entonces cuando llovió plomo.

Plomo

Las empresas demandaron al Gobierno chileno bajo los términos de un convenio de inversión que este firmó con Francia en 1992. En los años noventa, el principal temor de los inversionistas extranjeros era que el gobierno chileno se aprovechara de ellos y utilizara sus herramientas regulatorias para despojarlos. Por eso, la mayoría de los convenios incluían cláusulas que permitían que los inversionistas demandaran al Estado en caso de abusos de poder o expropiaciones indebidas.

El problema es que, conforme han pasado los años, las cláusulas originalmente pensadas para proteger al inversionista de abusos específicos han sido interpretadas de forma cada vez más extensa. Esto ha llevado al absurdo de que los inversionistas puedan demandar al Gobierno por la implementación de cualquier tipo de política pública que reduzca sus ganancias.

Con un buen equipo de abogados privados, cualquier política de Estado redistributiva, como un aumento en impuestos, un cambio salarial o incluso mejoras regulatorias, puede ser considerada un “trato injusto e inequitativo” o una “expropiación indirecta”, causando que el gobierno de Chile tenga que pagar millones de dólares en compensación. Es imposible determinar cuántas políticas públicas han dejado de ser implementadas por temor a que el Estado chileno sea demandado.

Chile ha sido demandado por inversionistas al menos siete veces, buscando dos billones de dólares en compensaciones. Se le ha demandado por atreverse a imponer cuotas a la pesca de merluza, por cobrarle multas a una empresa que se retrasó en un proyecto de construcción e incluso por no cambiar el uso de suelo para permitir un desarrollo inmobiliario. Chile no es el único país en sufrir estas demandas en serie. Según datos del Instituto Transnacional, desde 1996 los países latinoamericanos han recibido 380 demandas de inversores.

Así, los convenios de inversión han creado un mundo donde los inversionistas solo tienen dos posibilidades: plata o plata. Ganar, ya sea mediante el retorno a su inversión o mediante la compensación de sus pérdidas con dinero público.

Plata

Para los gobiernos las demandas de inversionistas son un dolor de cabeza. Incluso si se logra ganar un caso, el Gobierno debe desembolsar sumas millonarias para pagar por su representación legal. En promedio, defenderse legalmente de un caso de demanda por inversionistas cuesta cinco millones de dólares. Sin embargo, hay países que han llegado a pagar hasta 36 millones.

Esto sin considerar las “amenazas de demanda” que, si bien no llegan a constituirse formalmente, con frecuencia terminan costando millones de dólares en prerrogativas privadas negociadas para apaciguar a las empresas.

Por ello, ahogar a los Estados con una multiplicidad de demandas se ha convertido en parte de la estrategia legal empresarial. En el caso del aeropuerto internacional de Santiago, las empresas francesas no solo presentaron su situación ante las autoridades de arbitraje internacional, sino que también demandaron, en tribunales locales, al Ministerio de Obras Públicas (MOP).

En años recientes, se ha detonado una industria privada de financiamiento para facilitar que las empresas puedan presentar más demandas. Los llamados “terceros financiadores” son fondos de inversión que “invierten” en el demandante bajo la promesa de quedarse con una parte sustantiva de la indemnización que obtengan al ganar el caso. Como ha mostrado Xin Sherry Chen, instructora de la Universidad de Pensilvania, estos mecanismos de financiación son poco transparentes y sujetos a conflicto de interés. Más aún, su presencia suele inclinar la balanza en contra del Estado al darle a los inversionistas acceso a recursos prácticamente ilimitados.

En Chile, los terceros financiadores no se encuentran propiamente regulados. El gobierno chileno ha tenido que financiar una oficina especializada en la defensa de arbitrajes de inversión. En ella, no solo se llevan a cabo acciones legales, sino que también se capacita a funcionarios para que en su actuar no incurran en acciones que puedan llevar a posibles demandas.

Todos estos vicios conjuran para que las demandas inversionista-Estado se hayan convertido en escudo protector para que las empresas puedan impedir cambios regulatorios que las afecten. Y con ello, imponer sus intereses por encima del deseo democrático de la mayoría.

A mediados del año pasado, los tribunales chilenos fallaron en favor de las empresas francesas y obligaron al gobierno a negociar un contrato más favorable a los concesionarios. Por supuesto, las autoridades chilenas apelaron la resolución por considerar que los jueces cometieron “faltas y abusos graves”, pero hasta ahora el caso no se ha resuelto.

Por lo pronto, las empresas francesas se reportan confiadas en que eventualmente llegarán a un acuerdo favorable con el Gobierno chileno. Como ha reportado el Diario Financiero, esta no sería la primera vez en que el Estado chileno compensa a un concesionario aeroportuario por sumas millonarias. Desde 2015 se han desembolsado al menos 60 millones de dólares tan solo en el aeropuerto internacional de Santiago.

Actualmente, el gobierno de Gabriel Boric está trabajando en armonizar todos sus tratados de inversión de forma que tengan definiciones claras y acotadas. Sin embargo, mientras esto sucede, el sistema global de convenios de inversión sigue roto. Con las reglas actuales, el desarrollo del Estado chileno queda impedido en favor de un puñado.