El control de las descargas

En pleno debate sobre la posibilidad de aplicar en España el modelo francés de respuesta gradual, surge la controversia sobre la legalidad de un eventual control sobre las descargas que los usuarios de Internet realizan.

El sistema de respuesta gradual consiste en exigir a los proveedores de acceso a Internet que comprueben el tráfico que generan sus clientes domésticos e identifiquen a los que puedan estar realizando descargas de copias no autorizadas de obras protegidas por la propiedad intelectual. A partir de ese momento, se inicia una cadena de avisos que, en el caso de que el cliente persista, puede acabar en la limitación de la velocidad de descarga, en el bloqueo temporal de la cuenta, o incluso en la resolución del contrato.

Cualquier propuesta para restringir el uso a los usuarios que realizan descargas de copias no autorizadas es un asunto complejo, que se enfrenta a los siguientes obstáculos:

1. La oposición frontal de los usuarios.

2. El debate sobre la legalidad del control y monitorización de las comunicaciones.

3. La impopularidad de cualquier medida restrictiva.

4. La dificultad para determinar si la descarga corresponde a una copia no autorizada.

5. La lógica resistencia de los operadores a controlar a sus clientes y a restringir el uso de sus servicios en un entorno de gran competencia.

El sistema de respuesta gradual va orientado a la simplificación técnica del control de las descargas, basándolo en análisis cualitativos y cuantitativos.

Análisis cualitativos

Los análisis cualitativos tienen en cuenta que los programas P2P utilizan unos protocolos fácilmente identificables en la capa de transporte. Por ello, el análisis predictivo de los posibles contenidos puede hacerse sobre los paquetes IP transmitidos, sin entrar en su contenido. El control de estos paquetes es consustancial con el servicio prestado por el operador y con las labores de enrutamiento, confirmación de la recepción, monitorización del estado de la red, prevención de incidentes de seguridad, etc.

En otras palabras, los operadores ya están accediendo en la actualidad al tráfico de datos generado por sus clientes para realizar funciones que son necesarias para su labor de transporte de la información. Estas funciones son automatizadas y están relacionadas con la eficacia y la seguridad del servicio.

Los análisis cuantitativos tienen en cuenta el volumen y la continuidad de las descargas. Se basan en la suposición de que un usuario que realiza descargas P2P veinticuatro horas al día durante largos periodos de tiempo tiene que estar descargando copias no autorizadas, además de otros contenidos.

Estos análisis cuantitativos se realizan también en otros tipos de proveedores. Por ejemplo, una empresa suministradora de electricidad puede llegar a la conclusión de que tenemos aire acondicionado en casa si en los días calurosos aumenta nuestro consumo eléctrico. Y una empresa suministradora de gas puede interpretar que tenemos calefacción a gas si en los días fríos aumenta nuestro consumo de este combustible.

La elaboración de estos patrones de consumo se realiza de forma automática y son inherentes a la prestación del servicio, al control de la calidad y la facturación del consumo. Un fallo en la elaboración de estos patrones puede provocar fallos y demoras en el suministro. En un servicio ADSL con tarifa plana, el consumo es irrelevante para el usuario, pero no para el proveedor, que debe adecuar su infraestructura al comportamiento global de sus clientes.

Este análisis del consumo puede realizarse sin entrar en el contenido de las comunicaciones, obteniendo conclusiones que determinan los usos a los que el cliente destina su cuenta de ADSL.

La base jurídica de estos análisis y comprobaciones reside en el consentimiento. Los contratos que regulan los servicios de ADSL contienen cláusulas en la que generalmente se establece:

1. La posibilidad de monitorizar el uso del servicio.

2. La prohibición de realizar usos contrarios a la ley o expresamente excluidos del contrato.

3. La posibilidad de resolución unilateral del contrato en caso de incumplimiento grave o reiterado por parte del usuario.

Estos tres pactos, que el usuario acepta al contratar el servicio, se consideran suficientes para aplicar las medidas de control y restricción previstas.

Lo que el sistema de respuesta gradual propone es que existan fases intermedias entre la identificación de un usuario que descarga copias no autorizadas y la resolución del contrato. En esas fases se daría una oportunidad al cliente para corregir su conducta antes de llegar a la decisión drástica de cancelar el servicio.

Análisis cuantitativos

Analicemos con más detalle las posibles fases de un sistema de respuesta gradual basado en análisis meramente cuantitativos:

1. El proveedor (ISP) comprueba de forma automatizada y rutinaria las estadísticas de consumo mensual de sus clientes domésticos.

2. El sistema informático del ISP identifica a los usuarios cuyas estadísticas de consumo son muy superiores a los patrones habituales previstos para un usuario doméstico. Además este se consumo se prolonga durante las 24 horas del día, los 7 días de la semana.

3. El sistema envía un aviso a los usuarios que superan esos límites cuantitativos.

4. El usuario baja su consumo o lo justifica con otros usos no prohibidos en el contrato.

5. Al mes siguiente el sistema comprueba de nuevo un consumo superior a lo normal en los usuarios que no lo han justificado.

6. El sistema envía un nuevo aviso que no es atendido por el usuario.

7. El sistema reduce un 25% la velocidad de descarga.

8. Al mes siguiente sistema reduce un 50% la velocidad de descarga de los usuarios que no han atendido los avisos, y así sucesivamente.

Algo parecido sucede con los contratos de tarifa plana de acceso móvil a Internet UMTS o 3G. El usuario dispone de un ancho de banda asociado al consumo. Cuando se llega al tope del consumo establecido, disminuye automáticamente el ancho de banda.

Cualquier iniciativa legislativa orientada a aplicar el sistema de respuesta gradual, limitando la descarga de copias no autorizadas se centraría por lo tanto en exigir a los operadores la aplicación de medidas ya previstas en sus contratos, basados en análisis cualitativos o cuantitativos también regulados contractualmente.

Ello significa que la aplicación de un sistema de respuesta gradual en España no necesitaría la intervención judicial, ya que tanto el análisis del consumo como las medidas restrictivas del mismo están previstos en los contratos firmados por los usuarios y por lo tanto, condicionados a su consentimiento previo.

Javier Ribas es socio de Landwell-PwC